近些年詐騙犯罪(含合同、金融等詐騙犯罪)呈高發態勢。同時,被害人被騙的財產亦無法及時追回挽回損失,廣大被騙民眾則苦不堪言。成為政府和司法部門的一道難題。如何挽回被騙的財產應當成為法律人思考的問題。筆者試圖從法律和實務層面發表自己的意見,希望能為被騙的民眾和企業提供一些幫助。

   《刑事訴訟法》第九十九條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事訴訟。”

    刑法第六十四條規定,犯罪分子違法所得的一切財物,應當予以追繳或者責令退賠,對被害人的合法財產,應當及時予以返還。同時,最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(下稱刑事附帶民事訴訟解釋)第五條第一款規定,犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。追繳或責令退賠,這是法律規定的對犯罪分子的違法所得或非法占有、處置被害人財物的一種刑事處理方式,也因此,人民法院在刑事判決中將追繳犯罪分子違法所得或責令犯罪分子退賠作為刑事判決的一項內容,當犯罪分子不能主動履行該義務時,即可依職權追繳或責令退賠,被害人也可根據這一判決內容申請法院強制執行。但在司法實踐中,就如何適用該追繳或責令退賠的法律規定卻產生了諸多分歧。

    案例:

    被告人文某因犯詐騙罪于201012月被法院判處有期徒刑6年、罰金5萬元,法院在判決書中載明:“繼續追繳被告人非法所得,返還給被害人劉某”。現被告人在監獄服刑。但被害人劉某被詐騙的11萬元未追回。后劉某向法院提起民事訴訟,法院經審理駁回了劉某的起訴。法院同時告知其應通過刑事追贓程序救濟權利。但劉某申請法院執行刑事判決“繼續追繳”內容,卻遲遲不能得到任何回應。

    圍繞刑事法律規定的追繳或責令退賠如何適用存在著幾種不同意見,有人認為被害人可以根據判決申請執行,有人認為不能直接申請執行,但可以另行提起民事訴訟,甚至還有人認為在刑事判決中不能判決追繳或責令退賠的內容,等等。究竟該如何適用刑法追繳或責令退賠的法律規定,本文就此試做分析。

    一、刑事判決書中能否判決追繳、責令退賠的內容

    實踐中有人認為,追繳或責令退賠不同于罰金和沒收財產,追繳或責令退賠不是刑罰,因此,在判決的主文中判決追繳或責令退賠的內容沒有法律依據,不過持這種觀點的人也認為,追繳或責令退賠是司法機關依職權對犯罪分子違法所得的一種處理方式,這種處理在偵查、審判程序中均可以適用,在法院判決的時候,宜在事實部分說明違法所得的財物的情況,在本院認為部分對已查明違法所得做出處理認定。

    持這種觀點的人其實存在認識上的一個誤區,刑法及刑事附帶民事訴訟解釋既然規定應當對違法所得進行追繳或責令退賠,那么,這樣的規定如何落實其實就只是技術問題而已,至于是在判決主文中表述還是在判決書說理部分進行認定處理,主要還是由判決前該追繳或責令退賠的情況來決定的。比如,在案件審理過程中,已經追繳了全部的違法所得,也退賠了被害人的損失,那么,在判決書的說理部分進行認定處理即可。而且刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規定,被追繳、退賠的情況,可以作為量刑情節予以考慮。因此,在判決之前,追繳或退賠的情況是可以作為量刑情節予以考慮的。如果在判決之前沒有追繳到或沒有退賠被害人,那么,不僅在量刑情節上沒有考慮,而且,其違法所得還是要追繳的(不能豁免),被害人的損失仍然要退賠。這個時候,就可能涉及到刑事判決生效后,對違法所得的追繳或責令退賠被害人損失的實際執行問題,即對其違法所得要繼續追繳,對被害人的損失要責令退賠。這樣的情況在現實中是大量存在的,比如,已查明被告人有違法所得,也有明確的被害人,但被告人就是不承認這些違法所得在哪里或干什么用了,也不退賠。這種情況下,司法機關怎么辦?當然不能因此就不定罪不處罰,也不能因此就放任被告人長期非法占有這些違法所得,如此,當然要繼續追繳或責令退賠,而要繼續追繳或責令退賠,那么在判決主文中一并予以判決才明確、具體、可執行,否則在進入追繳執行程序時,又會因沒有追繳的具體的確定的內容而產生爭議,因此,在刑事判決的主文中判決追繳或責令退賠的內容不僅有法律依據,而且也是司法實踐的需要。

   還要注意一個問題,即刑事附帶民事訴訟解釋第五條第一款規定,犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的,人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠;第二款規定,經過追繳或者退賠仍不能彌補損失,被害人向人民法院提起民事訴訟的,人民法院可以受理。從本條第一款和第二款的邏輯關系來看,應是將“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失”作為提起民事訴訟的前提,否則,可以直接規定為選擇項,如“人民法院應當追繳或責令退賠,受害人也可以直接向人民法院提起民事訴訟”。當經過追繳或者退賠仍不能彌補損失作為提起民事訴訟的前提時,刑事判決追繳或責令退賠就更應該在刑事判決的主文中予以確定,否則就會影響被害人之后可能的民事訴訟提起。當然,刑事附帶民事訴訟解釋為什么會有這樣的前置條件規定,可能是基于刑法強制修復被破壞的這會關系的需要,同時,考慮到這樣的侵財案件往往涉及的被害人較多,比如詐騙案件等,如果都撇開刑事追繳或責令退賠的救濟程序而直接向人民法院提起民事訴訟,那樣不僅效率很低,也會極大地浪費司法資源,而兩種程序的結果和目的是一致的,因此,法律規定追繳或責令退賠的刑事救濟要嚴格執行。

    綜上,如果僅認為追繳或責令退賠不是刑罰就否定判決的必要性的理由的確是不充分的,也與現有法律規定及立法本意相悖。

    二、刑事判決中追繳或責令退賠如何執行

    基于刑事判決中存在追繳或責令退賠的必要性問題已經解決,那生效判決的追繳或責令退賠如何執行呢?實踐中也存在不同意見,有人認為追繳或責令退賠應由人民法院執行,其依據是民事訴訟法第二百零一條的規定,發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地法院執行。而刑事判決中的“追繳或責令退賠”內容顯然針對的是財產而言,依此規定,追繳或責令退賠應由第一審人民法院或者被執行的財產所在地法院執行。反對者認為,被害人就刑事追繳判決向法院申請強制執行,那么其執行對象就是贓款(違法所得),而贓款并不是人民法院執行的對象,因此,被害人要想使其損失能得到有效彌補,只能直接向人民法院提起民事訴訟,而不能直接向法院申請強制執行,而且依據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下稱執行解釋)第2條的規定,執行機構負責執行下列生效法律文書:“(1)人民法院民事、行政判決、裁定、調解書,民事制裁決定、支付令,以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書;……(6)法律規定由人民法院執行的其他法律文書。”反對者認為,依此規定,刑事追繳判決有別于刑事附帶民事判決,不在執行依據范圍,故被害人不可申請法院執行,但被害人可以依法提起民事訴訟進行權利救濟。

    考察反對申請法院執行的人的觀點可以發現,其反對的不是說被害人的利益不要保護,而是認為不能以刑事追繳或責令退賠的手段進行保護,應通過民事訴訟方式進行救濟。其實,這個觀點是錯誤的。

    首先,刑事附帶民事訴訟解釋規定法院應追繳或責令退賠,這是很明確的,而且,通常情況下,追繳程序的啟動是法院依職權的行為,至于追繳所得到的財產是上繳國家還是先用來返還或退給被害人,按照刑法六十四條的規定,對于被害人的合法財產,是應先返還給被害人的,可見將追繳所得的財物返還給被害人也是被害人權利得以救濟的一種方式。從本意來說,追繳是法院依職權主動啟動的程序,是不需要被害人申請的,只要有違法所得均應予以追繳,被害人可以從追繳所得中得到返還給自己的合法財產,而司法實踐中,為什么反而出現被害人申請了仍不能追繳呢?這可能與履行職責意識有關,也可能與財產線索缺乏有關。如果是因為不知道被追繳的財產在哪兒而追繳不到,這與民事執行中找不到被執行人的財產是一樣的情況,就算是另行提起民事訴訟一樣會面臨查找財產的問題,所以執行困難不能成為被害人不能申請的理由(本來是不需要被害人申請追繳而應由法院主動追繳,被害人申請追繳不僅可以監督法院履行職責,而且既然判決以追繳所得返還給被害人,那么追繳行為就與被害人的利益直接相關,被害人要求追繳當然符合法律規定),更不能成為讓被害人另行提起民事訴訟的借口;

    其次,在刑事案件中,犯罪分子破壞的是刑法所保護的社會關系,在這個社會關系中,當然涉及到刑事案件的被害人,此時,被害人的角色就不是一般意義上的民事法律關系中的當事人。其利益是被犯罪行為侵害的,而不是一般的違法行為。因此,法律規定對被害人的利益進行特殊的救濟也是理所當然的,追繳或責令退賠體現的是刑法嚴厲的強制力和高效率,目的是盡快修復被破壞的社會關系,保護被害人,這是刑事保護與民事權利救濟手段上的不同。在這里,民事上的救濟是作為刑事追繳或責令退賠的補充,而不是對刑事追繳或責令退賠的可執行性的否定;

    再次,違法所得是追繳的對象,也可以用來返還被害人,但責令退賠的財產不一定僅限于違法所得,當犯罪分子非法處置了被害人的財物時,返還或是追繳原物已不可能,那么又如何退賠呢,當然是責令犯罪分子用自己的合法財產退賠。當追繳或責令退賠仍不能彌補損失的情況下,被害人可以另行提起民事訴訟,請求賠償損失,這里的不能彌補的損失是包含犯罪分子非法占有、處置被害人財物,而造成的超出被占有、處置的財物的原本價值的,這個超出部分的損失不屬于刑事范圍,刑事責令或追繳是不宜直接認定的,所以刑事中是不能對該超出部分直接責令退賠的,也因此賦予被害人民事上的救濟權。說到這里,有個問題值得注意,當被害人被侵害的財產是以貨幣形式表現時,因貨幣屬于一般種類物,是不能區分那些是被害人的,哪些又是犯罪分子本人的,因此,在這種財產混同的情況下,就不需要區分是違法所得還是犯罪分子的合法財產,直接以查明的違法所得數額為準進行追繳即可。可見,追繳或責令退賠與民事訴訟在權力救濟上不是矛盾的,而是相輔相成的,目的在于保護合法利益不受損害;

    最后,執行解釋第2條第(6)項有個兜底條款,表明法律規定的其他文書也是可執行的,如果認為民事訴訟法的規定不夠具體而非得在執行解釋里找到執行依據的話,這個條款就可以作為執行依據,而且這樣理解執行解釋才能與民事訴訟法的規定相一致,否則,執行解釋就與上位法相抵觸。當然,如何具體執行,因沒有追繳或責令退賠的特別執行程序,在司法實踐中是存在一定的操作困難,但如果正確的理解了法律的本意,依據現有的執行規范還是可以操作的。如果反對者認為不能直接申請執行但又可以另行提起民事訴訟,然后依據民事判決申請執行,這其實是繞了圈又回來了,民事訴訟法已經規定刑事判決中的財產內容的由法院執行。至于如何執行,在現有的依據中,完全可以依照通常的民事執行模式進行,這樣不僅符合法律本意,也可避免依照刑事判決再做一份民事判決(因為兩者查明的基本事實是一致的)而浪費司法資源、增加被害人的訴累。

    基于上述分析,當被告人不主動履行義務時,認為被害人不能申請法院執行責令退賠的判決的理由是不能成立的,亦與立法本意相悖,實不可取。          

    附對法律規定的理解:

   《刑事訴訟法》第九十九條規定比較原則,“由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的”案件是否包括詐騙、搶劫、搶奪、侵占、職務侵占等刑事犯罪案件?在司法實踐中爭議較大。

    對此業界有多種觀點。第一種觀點認為:只要是“由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的”,無論什么案件,都可以提起刑事附帶民事訴訟。其理由是,《刑事訴訟法》屬于全國人大制定的法律,其他任何部門包括最高人民法院、最高人民檢察院都無權在司法解釋中作出縮小解釋。

    第二種觀點認為:《刑事訴訟法》第九十九條規定比較原則。《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》賦予最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋權,最高人民法院、最高人民檢察院有權分別依照《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》、《最高人民檢察院司法解釋工作規定》對具體應用法律、法令作出解釋。最高人民法院對侵財犯罪案件提起刑事附帶民事訴訟的范圍有明確規定。

    《最高人民法院關于適用<<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(法釋〔201221號,20121220日)第一百三十八條規定:“被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟;被害人死亡或者喪失行為能力的,其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。因受到犯罪侵犯,提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的,人民法院不予受理。”第一百三十九條規定:“被告人非法占有、處置被害人財產的,應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。追繳、退賠的情況,可以作為量刑情節考慮。”第一百四十條規定:“國家機關工作人員在行使職權時,侵犯他人人身、財產權利構成犯罪,被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理,但應當告知其可以依法申請國家賠償。”

   《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》(法釋〔200047號,20001213日)第一條規定:“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟。”

(已作廢)

    根據最高人民法院的以上兩個司法解釋衡量,只有財物被犯罪分子毀壞(故意毀壞財物犯罪、交通肇事犯罪、危險駕駛犯罪、故意殺人犯罪、故意傷害犯罪、重大責任事故犯罪、危險物品肇事犯罪等案件中財物被犯罪行為人毀壞)而遭受物質損失的,可以提起附帶民事訴訟,其他因財產被犯罪行為人揮霍、非法占有、非法處置的,均不能提起刑事附帶民事訴訟。 

    以上規定表明,附帶民事訴訟的范圍是被害人因犯罪行為遭受的物質損失,比如被害人因遭受人身傷害而花費的醫療費等。而對于盜竊、搶劫、詐騙等侵犯公民財產權的犯罪案件,由于我國刑法第六十四條明確規定,對犯罪人的違法所得應當予以追繳或者責令退賠,對被害人的合法財產,應當及時予以返還。因此,人民法院在判處被告人刑罰的同時,也會判令其向被害人退賠所騙取的錢款,不需要被害人提起附帶民事訴訟。也就是說,根據相關法律規定,人民法院將在刑事判決中直接判處被告人賠償你的直接損失,你的合法權益通過刑事訴訟完全可以得到保護,沒有提起附帶民事訴訟必要。 

   附:相關法律規定

【法規標題】最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定

【頒布單位】最高人民法院

【發文字號】法釋〔201413

【頒布時間】2014-10-30

【法規來源】人民法院報2014116日第03

 【全文】

  中華人民共和國最高人民法院公告

  《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》已于201491日由最高人民法院審判委員會第1625次會議通過,現予公布,自2014116日起施行。

最高人民法院

20141030

    為進一步規范刑事裁判涉財產部分的執行,維護當事人合法權益,根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律規定,結合人民法院執行工作實際,制定本規定。

    第一條本規定所稱刑事裁判涉財產部分的執行,是指發生法律效力的刑事裁判主文確定的下列事項的執行:

   (一)罰金、沒收財產;

   (二)責令退賠;

   (三)處置隨案移送的贓款贓物;

   (四)沒收隨案移送的供犯罪所用本人財物;

   (五)其他應當由人民法院執行的相關事項。

   刑事附帶民事裁判的執行,適用民事執行的有關規定。

    第二條刑事裁判涉財產部分,由第一審人民法院執行。第一審人民法院可以委托財產所在地的同級人民法院執行。

    第三條人民法院辦理刑事裁判涉財產部分執行案件的期限為六個月。有特殊情況需要延長的,經本院院長批準,可以延長。

    第四條人民法院刑事審判中可能判處被告人財產刑、責令退賠的,刑事審判部門應當依法對被告人的財產狀況進行調查;發現可能隱匿、轉移財產的,應當及時查封、扣押、凍結其相應財產。

   第五條刑事審判或者執行中,對于偵查機關已經采取的查封、扣押、凍結,人民法院應當在期限屆滿前及時續行查封、扣押、凍結。人民法院續行查封、扣押、凍結的順位與偵查機關查封、扣押、凍結的順位相同。

   對偵查機關查封、扣押、凍結的財產,人民法院執行中可以直接裁定處置,無需偵查機關出具解除手續,但裁定中應當指明偵查機關查封、扣押、凍結的事實。

   第六條刑事裁判涉財產部分的裁判內容,應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數較多,不宜在判決主文中詳細列明的,可以概括敘明并另附清單。

 

   判處沒收部分財產的,應當明確沒收的具體財物或者金額。

   判處追繳或者責令退賠的,應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數量等相關情況。

   第七條由人民法院執行機構負責執行的刑事裁判涉財產部分,刑事審判部門應當及時移送立案部門審查立案。

   移送立案應當提交生效裁判文書及其附件和其他相關材料,并填寫《移送執行表》。《移送執行表》應當載明以下內容:

 (一)被執行人、被害人的基本信息;

 (二)已查明的財產狀況或者財產線索;

(三)隨案移送的財產和已經處置財產的情況;

(四)查封、扣押、凍結財產的情況;

(五)移送執行的時間;

(六)其他需要說明的情況。

 人民法院立案部門經審查,認為屬于移送范圍且移送材料齊全的,應當在七日內立案,并移送執行機構。

第八條人民法院可以向刑罰執行機關、社區矯正機構等有關單位調查被執行人的財產狀況,并可以根據不同情形要求有關單位協助采取查封、扣押、凍結、劃撥等執行措施。

第九條判處沒收財產的,應當執行刑事裁判生效時被執行人合法所有的財產。

執行沒收財產或罰金刑,應當參照被扶養人住所地政府公布的上年度當地居民最低生活費標準,保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。

第十條對贓款贓物及其收益,人民法院應當一并追繳。

被執行人將贓款贓物投資或者置業,對因此形成的財產及其收益,人民法院應予追繳。

被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業,對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益,人民法院應予追繳。

對于被害人的損失,應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。

第十一條被執行人將刑事裁判認定為贓款贓物的涉案財物用于清償債務、轉讓或者設置其他權利負擔,具有下列情形之一的,人民法院應予追繳:

(一)第三人明知是涉案財物而接受的;

(二)第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物的;

(三)第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案財物的;

(四)第三人通過其他惡意方式取得涉案財物的。

第三人善意取得涉案財物的,執行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的,人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。

第十二條被執行財產需要變價的,人民法院執行機構應當依法采取拍賣、變賣等變價措施。

涉案財物最后一次拍賣未能成交,需要上繳國庫的,人民法院應當通知有關財政機關以該次拍賣保留價予以接收;有關財政機關要求繼續變價的,可以進行無保留價拍賣。需要退賠被害人的,以該次拍賣保留價以物退賠;被害人不同意以物退賠的,可以進行無保留價拍賣。

第十三條被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任,其財產不足以支付的,按照下列順序執行:

(一)人身損害賠償中的醫療費用;

(二)退賠被害人的損失;

(三)其他民事債務;

(四)罰金;

(五)沒收財產。

債權人對執行標的依法享有優先受償權,其主張優先受償的,人民法院應當在前款第(一)項規定的醫療費用受償后,予以支持。

第十四條執行過程中,當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定,或者案外人對執行標的主張足以阻止執行的實體權利,向執行法院提出書面異議的,執行法院應當依照民事訴訟法第二百二十五條的規定處理。

人民法院審查案外人異議、復議,應當公開聽證。

第十五條執行過程中,案外人或被害人認為刑事裁判中對涉案財物是否屬于贓款贓物認定錯誤或者應予認定而未認定,向執行法院提出書面異議,可以通過裁定補正的,執行機構應當將異議材料移送刑事審判部門處理;無法通過裁定補正的,應當告知異議人通過審判監督程序處理。

第十六條人民法院辦理刑事裁判涉財產部分執行案件,刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋沒有相應規定的,參照適用民事執行的有關規定。

第十七條最高人民法院此前發布的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準。

   《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》的理解與適用

    2014115日,最高人民法院公布了《關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》(以下簡稱《規定》)。這部司法解釋的實施,對于規范刑事裁判涉財產部分的執行,維護刑罰的嚴肅性和當事人合法權益,將發揮重要的作用。現結合起草制定《規定》的有關情況,就《規定》的出臺背景、把握原則以及主要內容介紹如下。

一、關于《規定》的出臺背景和把握的原則

刑事裁判涉財產部分長期未能得到有效執行,主要原因在于法律無明確規定、規定過于原則、標準難以把握,準用民事執行的相關規定無法解決實踐中的所有問題。法律規定的欠缺和相對薄弱,嚴重制約了人民法院執行工作的開展與實施,對于執行實踐中存在的突出問題,迫切需要作出司法解釋予以規范。在此背景形勢下,最高人民法院執行局在深入調研的基礎上起草了《規定》初稿。經過廣泛征求意見,慎重研究,反復修改,最高人民法院審判委員會討論通過本《規定》。

《規定》的起草著重把握以下原則:一是確保相關規定符合立法精神,并充分考慮與其他司法解釋和規范性文件的相互銜接;二是彌補現有規定以及單純適用民事執行規定的不足;三是遵循刑事財產執行的規律特點,確保規定符合執行工作實際;四是僅就現已達成共識的問題予以規定,而對于爭議較大、把握不準的問題,留待將來再作進一步規范。

二、關于刑事裁判涉財產部分的執行事項

1.關于贓款贓物的繼續追繳。對于判決繼續追繳的執行主體,由于法律無明確規定,長期存在爭議。一種觀點認為,追繳是偵查機關的職責,判后應由偵查機關繼續執行;偵查機關享有刑事偵查權,可以采取多種措施、手段,而人民法院執行機構對案件執行的措施、手段有限,難以承擔繼續追繳任務。另一種觀點認為,司法機關均有繼續追繳的

責任和義務,在偵查機關已經偵查終結的情況下,承擔繼續追繳任務不具現實性,適宜由人民法院執行機構負責執行。此外,中政委《關于進一步規范刑事訴訟涉案財物處置工作的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)規定,“未查控在案的違法所得,應由人民法院判決繼續追繳或責令退賠,并由人民法院負責執行,人民檢察院、公安機關等相關部門予以配合。”目前《指導意見》正在征求意見,未最終確定。從維護判決嚴肅性的大局出發,同時兼顧追繳主體問題意見分歧較大,避免《規定》與《指導意見》內容沖突,《規定》第1條第10款第(5)項規定了“其他應當由人民法院執行的相關事項”,個別具備繼續追繳條件的案件,可以引用此項規定執行追繳。

2.關于責令退賠。退賠是指當犯罪分子因揮霍或者其他原因無法追回違法所得財物的情形下,要求其按照相應的折算價格進行退賠。因此,責令退賠中的賠償與財產刑,均是執行被執行人的個人財產,兩者執行并無實質性區別,并且與民事賠償的執行相類似,應當由執行機構負責執行。其中“退”的部分,應當以贓款贓物的追繳為前提,與處置贓款贓物重合,應適用《規定》第1條第1款第(3)項的規定。

3.關于涉案財物的沒收。對于隨案移送的贓款贓物或者價值較大的供犯罪所用本人財物的沒收,如走私船只、運輸車輛等需要變現處置的,應當由執行機構負責執行。對于查控在案的違禁品或價值不大的作案工具,一般是由偵查機關直接銷毀,其中作為證據使用而隨案移送的,在案件審結后,亦由刑事審判部門移交有關部門銷毀處理,無需移送執行,故未將違禁品的沒收列入《規定》的執行事項中。

4.刑事附帶民事訴訟案件,是在刑事訴訟程序中解決民事賠償問題,本質上應歸類于民事案件,適用民事執行的相關規定,民事訴訟法和相關民事執行規定已將其納入其中,

故《規定》未將其列入刑事裁判涉財產部分的執行范圍。

三、關于刑事裁判涉財產部分適用委托執行的情形

最高人民法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》(以下簡稱《解釋》)第442條規定:“被執行人或者被執行財產在外地的,可以委托當地人民法院執行。”但最高法院《關于財產刑執行問題的若干規定》第1條規定:“被執行的財產在異地的,第一審人民法院可以委托財產所在地的同級人民法院代為執行。”最高法院《關于委托執行若干問題的規定》也以財產所在地作為委托執行的條件,未包括被執行人在外地的情形。刑事案件被執行人在外地的,大多是指在外地服刑的情況,執行法院通過被執行人有助于了解其財產狀況,但是通常情況下,被執行人被羈押之后,其財產已由家庭成員所控制,財產是否被轉移或者隱匿,被執行人本人并不知曉,委托執行與被執行人的服刑地無必然聯系。為協調不同司法解釋的內容,《規定》明確,“第一審人民法院可以委托財產所在地的同級人民法院代為執行。”

四、關于刑事裁判涉財產部分的執行期限

最高法院2000年《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第5條規定,“刑事案件沒收財產刑應當即時執行。”“刑事案件罰金刑,應當在判決、裁定發生法律效力后3個月內執行完畢,至遲不超過6個月。”最高法院2006年《關于人民法院辦理執行案件若干期限的規定》第1條規定:“被執行人有財產可供執行的案件,一般應當在立案之日起6個月內執結,非訴執行案件一般應當在立案之日起3個月內執結。”第14條規定:“法律或司法解釋對辦理期限有明確規定的,按照法律或司法解釋規定執行。”為解決以上規定存在的矛盾和沖突,考慮刑事財產執行的復雜性,參照民事執行期限的規定,《規定》明確了6個月的合理期限。

五、關于審判中對于可能判處財產刑、責令退賠的被告人的財產進行查控與控制

為防止被告人財產的轉移、隱匿,保障判決后的順利執行,有必要設立執行的前置程序。

1.刑事訴訟法第一百九十三條規定:“法庭審理過程中,對與定罪量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論。”被告人的財產狀況以及履行財產義務的態度,則是財產刑量刑需要考量的因素之一,應當屬于法庭審理、調查的范圍。

2.為確保判決后的順利執行,民事訴訟法規定了財產保全制度。關于刑事案件審判中的財產保全問題,《解釋》第152條、第285條分別規定了刑事附帶民事案件、單位犯罪

案件的訴訟保全制度。最高法院《關于適用財產刑若干問題的規定》第9條規定:“人民法院認為應當判處被告人財產刑的,可以在案件審理過程中,決定扣押或者凍結被告人的財產。”但在審判實踐中,該項規定未能有效落實。由此,并明確將保全適用的《規定》對該項規定的內容予以重申,范圍擴大至責令退賠的案件。

3.為防止財產查控違反比例原則,《規定》明確,查封、扣押或者凍結被告人的“相應”財產,即查控的財產與被告人應當或可能履行義務的價值基本相當。

六、關于不同司法機關對同一案件的查封、扣押、凍結的效力銜接問題

在偵查機關查封、扣押、凍結期限屆滿前,案件進入執行程序,此時人民法院能否直接處置偵查機關查封的財產、是否需要偵查機關出具解除查封的手續,一直存在疑問和障礙。為此,《規定》明確了不同司法機關對同一案件的查封、扣押、凍結,續行查封、扣押、凍結的效力前后銜接。由此,人民法院執行中可以直接裁定處置偵查機關查封的財產,無需偵查機關出具解除手續;人民法院續行查封、扣押、凍結的順位與偵查機關查封、扣押、凍結的順位相同;執行中案外人對偵查機關的查封、扣押、凍結提出異議的,應當由執行機構審查處理。

七、關于刑事裁判涉財產部分法律文書的規范制作

判決是執行的基礎,作為刑罰執行依據的裁判文書,判項內容必須明確、具體,滿足可執行性的要求。審判實踐中存在執行依據不規范的種種情況,如判決沒收部分財產的判項過于籠統、簡略,未列明應當沒收的特定財產或者金額;查扣物品未在判項中具體列明;判處違法所得繼續追繳而無具體的財產范圍;判處罰金未明確一次繳納還是分期繳納以及最后的繳納期限等等,使案件進入執行程序后難以執行,也容易導致執行的隨意性,進而引發相關權利人的異議。鑒此,《規定》對刑事裁判文書的制作提出了具體的規范要求。

八、關于刑事裁判涉財產部分案件的移送立案與立案審查

1.關于執行的啟動方式,實務中存在爭議:一種觀點認為,有被害人的刑事案件,應當采取當事人主義,依當事人的申請啟動執行程序;無被害人的刑事案件為國家債權,人民法院應當依職權移送執行。另一種觀點認為,列入《規定》執行范圍的案件,人民法院應當一律移送執行。我們認為,刑事案件為司法機關代表國家行使偵查、起訴、審判和

被執行人的財產狀況,視執行需要,也可以要求協助采取查封、扣押、凍結、劃撥等執行措施,促使被執行人在有執行能力的情況下及時履行財產義務。

3.被執行人在服刑期間能夠主動履行財產義務的,應視人民法院執行機構可以向刑罰為認罪悔罪表現,予以鼓勵,執行機關發函說明有關情況,建議在報請減刑、假釋時從寬掌握。

十、關于執行沒收財產應遵循的基本原則

1.沒收財產,應當執行被執行人個人所有的合法財產,不得沒收屬于被執行人家屬所有或者應有的財產。被執行人在共有財產中的應有份額,應當依據有關民事法律的規定確定。

2.沒收財產,應當執行刑事裁判生效時被執行人已有的財產,對被執行人的現有財產實行一次性沒收,不得將被執行人服刑期間或是刑滿釋放后所取得的財產予以沒收,否則不利于被執行人刑滿釋放后復歸社會,重新生活。

3.關于合法財產的判斷,只要刑事裁判沒有認定為違法所得的財產,原則上都應當推定為合法財產。執行機構應當嚴格依照生效刑事裁判所認定的事實和判項內容予以執行。

4.在被執行人已經死亡的情況下,沒收財產是否應當繼續執行,執行中存在困惑。我們認為,財產刑一經確定,國家與被執行人之間就形成了一種懲罰與被懲罰的關系,同時也形成了債權債務關系,不能因為被執行人死亡而使其逃脫刑事裁判確認的財產刑。《解釋》第444條規定,“被執行人死亡或者被執行死刑,且無財產可供執行的”,應當裁定終結執行。因此,判處沒收財產的刑事裁判生效后被執行人死亡的,在被執行人有財產可供執行的情況下,應當繼續執行。

5.刑法第五十九條規定:“沒收全部財產的,應當對被執行人及其扶養的家屬保留必需的生活費用”,這是我國刑罰人道主義的體現。為貫徹“生道執行”的司法理念,《規定》明確,單處罰金的執行亦應對被執行人及其扶養的家屬保留必需的生活費用。

6.如何確定“必需的生活費用”標準,實踐中是個難題。參照最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第7條關于“保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品”的規定,《規定》認為應當按照“當地居民最低生活費標準掌握。”同時進一步明確,“應當按照被扶養人住所地

執行的法定職權,法律未賦予被害人申請執行的權利,執行的啟動不以當事人的申請為必要條件,人民法院應當依職權移送立案執行。

2.關于移送的期限,下級法院普遍建議規定 30日或更長的移送期限。根據刑事訴訟法第二百五十三條規定,罪犯被交付執行刑罰的期限應當在判決生效10日以內。該期限的規定,既包括主刑人身自由刑的交付執行,也包括附加刑財產刑的移送執行。第一審人民法院刑事審判部門應當在本院作出的刑事判決生效后或者收到上級人民法院生效的刑事裁判后,10日內將執行事項移送立案部門審查立案。

3.關于罰金刑的移送執行期限,刑法第五十三條規定,“罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強制繳納。”最高法院《關于適用財產刑若干問題的規定》第5條規定:“‘判決指定的期限’應為從判決發生法律效力第二日起最長不超過3個月。”故如果刑事裁判指定的履行期限尚未到期,刑事審判部門應當在指定的履行期限屆滿后將案件移送執行,還是在判決生效后先移送執行,由執行機構在履行期限屆滿后再予執行,研究中有不同觀點。我們認為,刑事裁判生效后,通常判決指定罰金的履行期限并未屆滿,此時強制執行的條件尚未成就,對被執行人強制繳納無執行依據,刑事審判部門應當在刑事裁判指定的履行期限屆滿后移送執行。

4.對于移送執行的案件,規定了移送立案所附材料及《移送執行表》的內容要求,要求刑事審判部門將移送執行的主要內容予以列明,盡可能提供被執行人更多的相關信息,便于執行機構高效執行。

5.關于立案期限的規定,參照最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第18條第2款民事案件執行立案期限7日的規定,無論移送執行,還是申請執行,應適用同一立案期限,亦規定為7日。

九、關于執行法院要求刑罰執行機關及社區矯正機構協助執行的事項

1.2013年民事訴訟法第二百四十二條的規定,已將有義務協助執行的單位從原來的“銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位”,擴大到不特定的“有關單位”。作為刑罰執行機關的監獄、社區矯正機構,負有對被執行人實時監管的職責,掌握被執行人服刑期間個人消費等情況,對于協助人民法院執行有著不可推卸的責任,屬于應當協助人民法院執行的“有關單位”。

2.人民法院執行機構可以要求監獄、社區矯正機構調查

政府公布的上年度居民最低生活費標準掌握”,以便于適用。討論中還涉及保留必需生活費用的年限以及是否保留被執行人生活必需品等問題,因情況較為復雜,具體適用的標準難以統一,故未進一步細化規定,可由執行機構視具體案情靈活掌握,待總結經驗后再作規范。

十一、關于執行程序中贓款贓物轉化形態后的追繳原則

刑法第六十四條對于違法所得的追繳和發還被害人僅作出原則性規定,執行標準難以把握,《規定》進一步明確了以下內容:一是根據刑法第六十四條的規定,對贓款贓物及其收益,人民法院應當一并追繳。此為刑事追繳的基本原則。其中 “收益”包括贓款贓物的自然孳息、法定孳息以及將贓款贓物置業、投資所獲取的租金、股金分紅等物質利益。二是被執行人將贓款贓物單獨投資或者置業,在贓款贓物已經轉化形態的情況下,不能僅將投資或置業的贓款贓物本金追繳,應當對因此形成的資產及其收益予以追繳。三是被執行人將贓款贓物與本人或者他人的合法財產共同投資或者置業,不能僅將投資或置業的贓款贓物本金追繳,也不能對所投資或置業形成的資產直接追繳,應當對因此形成的財產中與贓款贓物所對應的份額及其收益予以追繳。四是對于贓款贓物的收益部分,適當發還被害人具有一定合理性。由于刑事財產執行適用民事執行的遲延履行責任無法律依據,同時,刑法第六十四條規定的退賠,是在違法所得的財物無法追回的情況下,責令犯罪人對被害人原有財物的等價賠償,而不包括其他損失的賠償,執行中應當按照審判中的標準予以處理,即依據刑事裁判認定的被害人實際損失予以返還或賠償。贓款贓物產生的收益則上繳國庫。

十二、關于執行刑事追贓中對民事善意取得制度的適用

1.執行刑事追贓中適用善意取得制度。贓款系種類物,贓款的追繳適用善意取得制度,凡被犯罪人非法處分的贓款,善意第三人都能取得所有權,司法機關不得追繳。贓物系特定物,贓物的追繳能否適用善意取得制度,理論界和實務中尚有不同認識。《規定》明確贓物的追繳適用善意取得制度,是基于以下方面的考慮:(1)作為贓物原所有人的被害人與善意第三人為平等的民事主體,應當平等保護,在贓物已被善意第三人合法占有的情況下將贓物追回,對善意第三人顯失公平。(2)從物權法規定看,善意取得問題集中規定在第九章“所有權取得的特別規定”中,該章第一百零六條首先對善意取得制度作出了一般性規定,之后分別在第一百零七條、第一百一十四條對遺失物和漂流物、埋藏物、隱藏物的善意取得問題作出了特別規定,并未就犯罪所得財物的善意取得問題,作出特別規定或者除外規定。(32011年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條的規定,已將物權法善意取得的一般規定引入詐騙犯罪贓款贓物追繳程序中,鑒于此,其他犯罪贓款贓物的追繳亦應適用善意取得在贓物已被轉讓、多次轉讓或者設制度。(4)執行實踐中,置權利負擔的情況下,采取“一追到底”的追繳原則不具現實性。(5)規定“第三人善意取得涉案財物的,執行程序中不予追繳”,有利于維護既定的社會關系,促進社會穩定。

2.物權法第一百零七條規定了關于遺失物的善意取得的特殊規定,賦予作為原權利人的遺失人一定期限內的回贖權。該特殊權利是否適用于刑事案件贓物的原權利人,尚存爭議。鑒于該問題在理論和實踐中都存在較大分歧,在贓物幾經轉手的情況下又涉及諸多實體問題的判斷,基于審執分離的基本原理,不宜在執行中直接解決。鑒于此,《規定》明確,第三人善意取得涉案財物的,執行程序中不予追繳。如果被害人依據該規定主張權利的,可通過訴訟程序予以解決。

十三、關于刑事財產變現處置的特殊方式

針對刑事案件財產變現處置難度大的特點,《規定》作出了不同于民事執行的特殊規定:一是原則上遵循最高人民法院《關于人民法院執行中拍賣、變賣財產的規定》進行評估、拍賣。二是在拍賣未能成交的情況下,因執行財物的變價款直接涉及債權人的利益,應當充分尊重權利人的意愿,由權利人自行決定是否以最后一次拍賣保留價接收執行財物。三是在權利人不同意接收的情況下,為盡快變現,發揮物的效用,同時避免增加財物的保管成本,可不拘于民事執行拍賣程序的一般規定,實行無底價拍賣,直至最終拍賣成交為止。四是在評估、拍賣中所產生的執行費用,應當從變價款中扣除。同時,為避免給國家或者當事人造成無謂的經濟損失,執行中應當避免無益拍賣。

關于《規定》中的“有關財政機關”,鑒于中政委《指導意見》對于各級司法機關追繳的違法所得、執行的財產刑上繳哪一級國庫,將要作出統一的規定,目前該《指導意見》正在征求意見,尚未最終確定,為避免《規定》與《指導意見》內容沖突,對“有關財政機關”暫不具體明確。

十四、關于被執行人同時承擔多項清償義務時的執行順序

1.刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋均已明確規定民事賠償、民事債務的執行優先于財產刑的執行。相關規定體現了在民事責任、刑事責任出現競合時,民事責任優先的原則。對于民事債務、民事賠償或刑事賠償,實踐中也需要進一步確定其順位。一是人身損害賠償中的醫療費用。該費用是用于受害人搶救、治療而支出的費用,相對于精神損害賠償以及懲罰性賠償所占比例為極少部分,為體現對受害人生命權、健康權的特別保護,按照權利實現的緊急程度和必要程度,應當優先支付。二是抵押權優先問題。債權人對執行標的享有抵押權的,對其抵押權應優先予以保護,但是,其優先受償權不得優先于醫療費用的支付。三是刑事退賠。由于刑事案件的被害人對于遭受犯罪侵害的事實無法預測和避免,被害人對被非法占有、處置的財產主張權利只能通過追繳或者退賠予以解決,在贓款贓物追繳不能的情況下,被執行人在贓款贓物等值范圍內予以賠償,該賠償優先于其他民事債務具有合理性。四是刑事附帶民事訴訟案件與其他民事案件并無實質性區別,應為同一執行順位。

2.關于罰金與沒收部分財產的執行順位,根據刑法修正案(八)第十條的規定,附加刑種類不同的,應當分別執行。依據有關司法解釋的規定,罰金和沒收全部財產的合并執行,只執行沒收全部財產刑。對于判處罰金和沒收部分財產的情況,如果先執行沒收部分財產,后執行罰金,將會導致輕罪刑罰的執行反而更重,重罪重罰難以體現。從量刑與執行的平衡考慮,在被執行人有限的財產范圍內,先執行罰金刑,后執行沒收部分財產刑更能體現公平原則,如果現有財產能夠滿足罰金刑的執行,也避免了在被執行人刑滿釋放后對其罰金的隨時追繳。

3.對于人身損害賠償和其他民事債務,權利人要求從執行財產中受償的,參照民事執行參與分配的有關規定,應當要求取得生效裁判作為執行依據。實踐中民事債務經常由被執行人的親屬提出主張,執行機構對債務的真實合法性難以判斷,由執行機構作出判斷也與其職責不符。故未經生效法律文書確認的債權主張,執行機構不予支持。參照民事執行的有關規定,權利人主張抵押權優先的可以除外。

十五、關于刑事裁判涉財產部分執行中對案外人異議的特殊審查程序

實踐中,對當事人和利害關系人提出的執行異議,適用民事訴訟法第二百二十五條的規定,通過異議、復議程序審查處理并無爭議。但對刑事案件案外人異議如何審查處理,一直是執行中的難點、重點問題。實踐中做法不一。有的執行法院參照民事訴訟法第二百二十五條規定,通過異議、復議程序審查處理;有的執行法院直接依照執行監督程序審查處理;許多執行法院以沒有法定的救濟途徑為由對案外人異議不予審查處理。

在民事執行中,如果案外人對執行標的提出異議的,應當適用民事訴訟法第二百二十七條的規定,先由執行機構審查并作出裁定,申請執行人或案外人對裁定不服的,可以向執行法院提起債權人異議之訴或者案外人異議之訴。因此,異議之訴必須有申請執行人作為原告或者被告參加訴訟。由于大多刑事財產執行案件無申請執行人,如果進入異議之訴,也缺乏相應的訴訟當事人。雖然在理論上可由檢察機關或財政部門代表國家作為申請執行人,但在目前尚無明確立法規定的情況下,最高法院的司法解釋難以作出相應規定。而對該問題適用民事訴訟法第二百二十五條的規定,不需要區分有無被害人,可一律通過異議、復議程序審查處理,程序簡便、統一。鑒于此,《規定》對刑事裁判涉財產部分執行案件中的案外人異議,設計了不同于民事執行案件的處理程序,是在現行法律框架之下,相對較為合理的選擇。 

為確保程序公正,為各方當事人提供充分的程序保障,《規定》要求人民法院審查處理案外人異議、復議,應當公開聽證。

十六、關于當事人、案外人就贓款贓物認定問題提出異議的審查處理程序

對于生效刑事裁判內容的審查,參照民事訴訟法第二百二十七條規定的對原生效裁判所確定的執行標的提出異議的處理程序,人民法院執行機構應當告知異議申請人通過審判監督程序解決。但是,在異議僅涉及某項涉案財物的處置是否妥當的情況下,一概啟動再審程序,則過于耗費司法資源。執行機構經初步審查,根據不同情況采取以下處理方式:(1)異議不成立的,裁定駁回申請,案件繼續執行。(2)可以通過裁定補正的,將異議材料移送刑事審判部門處理。刑事審判部門視案件情況采取裁定駁回、裁定補正或提請院長決定啟動審判監督程序予以處理。(3)無法通過裁定補正的,應當告知異議人通過審判監督程序處理。

被害人或案外人異議,涉及執行財產的權屬爭議,存在刑事裁判認定事實錯誤的可能性,參照民事執行案外人異議審查的相關規定,在異議審查期間,執行機構應暫緩對涉案財產的處置。

 

 

 


三門峽律師|三門峽律師網:河南藍劍律師事務所  版權所有
地址:河南省三門峽市商務中心區明珠大廈12樓 郵政編碼:472000  電話:0398-3690909

谁有秒速赛车计划 (*^▽^*)MG北极探险爆分技巧 (*^▽^*)MG神奇的栈APP下载 深圳风采最新中奖号码的真实规律 香港抓码王论坛 (^ω^)MG惊喜复活节_官方版 吉林快三最新走势图 今天晚上特码118期 (*^▽^*)MG弓兵免费试玩 (^ω^)MG女巫宝藏_官方版 广西快3遗漏值 (^ω^)MG北极特务_电子游戏 波叔一波中特历史彩图 (^ω^)MG神秘的百慕达登陆 福建36选7最新开奖结果查询结果 (*^▽^*)MG有你的校园爆分技巧 (*^▽^*)MG昆虫派对游戏说明